Em primeiro lugar, alertamos: o divórcio é a maneira pela qual se desfaz o casamento. A união estável, embora tenha regramento muito similar ao do casamento, é um instituto jurídico com nuances específicas e não é desfeita através do divórcio. Em artigo próprio, ensinamos como desfazer uma união estável (inserir link).
Tipos de Divórcio
Para fins didáticos, o divórcio pode ser classificado em duas categorias, sendo cada uma delas subdividida em duas subcategorias. Do seguinte modo:
Categoria nº 1 (classificação quanto à consensualidade): divórcio consensual x divórcio litigioso;
Categoria nº 2 (classificação quanto ao modo de realização): divórcio judicial x divórcio extrajudicial.
As categorias não necessariamente se correlacionam.
Toda pessoa que pretenda se divorciar precisa, através da resposta a algumas perguntas, tentar se enquadrar nessas categorias. É a partir desse enquadramento que ela saberá o grau de complexidade de seu hipotético divórcio e poderá ter noção dos passos envolvidos para a resolução da questão.
Quais são as perguntas pertinentes?
São as seguintes:
- O casal tem filhos em comum que sejam incapazes?
- Há cônjuge mulher que, no momento da realização do divórcio, esteja grávida?
- Existe consenso entre os cônjuges acerca do divórcio e de todas as questões a ele correlatas (uso de sobrenome, pensão alimentícia, partilha de bens, guarda, convivência e sustento dos filhos incapazes, se porventura existentes)?
A depender das respostas, o divórcio será enquadrado nas categorias apresentadas acima. E a depender da categoria, sua resolução será mais ou menos complexa.
Divórcio Consensual x Litigioso
Metodologicamente, avalia-se que esta deve ser a primeira pergunta a ser respondida: o casal, em comum acordo, quer se divorciar? Ou alguns dos cônjuges pretende resistir?
Relembra-se que não basta concordar com o divórcio, mas também com todas as questões correlatas.
Se a resposta for afirmativa (se houver consenso), dizemos que se trata de um caso de Divórcio Consensual.
E, com absoluta certeza, trata-se do enquadramento mais relevante do ponto de vista prático. Sendo consensual o divórcio, sua resolução será muito mais fácil e rápida. Ambos os cônjuges, se quiserem, podem ser representados pelo mesmo advogado, podem decidir o que bem entenderem a respeito de partilha de bens (podendo, inclusive, optar por não a realizar), podem decidir o que bem entenderem a respeito de fixação pensão alimentícia entre si e, em grande medida[1], podem decidir o que quiserem sobre as questões dos filhos incapazes em comum (se houver).
Por outro lato, se a resposta for negativa (se não houver consenso), haverá um caso de Divórcio Litigioso.
Por oposição, o divórcio litigioso é aquele que tem a resolução mais complexa e demorada. Cada cônjuge terá que ter seu próprio advogado e todas as questões que poderiam ser livremente decididas pelo casal terão que ser decididas pelo Poder Judiciário, sendo cabível a interposição, por ambos os lados, de todos os recursos previstos na legislação processual.
Tendo isso em vista, já podemos apresentar a primeira conclusão lógica a respeito do tema:
Os divórcios litigiosos necessariamente precisam ser realizados de modo judicial.
Os divórcios consensuais podem ser realizados de modo judicial e de modo extrajudicial.
Divórcio Judicial x Extrajudicial
Judicial é o divórcio que é veiculado por meio de um processo judicial, que tramita perante um Juiz de Direito.
Extrajudicial é o divórcio que é instrumentalizado em uma Escritura Pública, lavrada em Cartório Extrajudicial (um Tabelionato de Notas).
Ambos resultam no mesmo resultado prático: desfazem o casamento. Mas são substancialmente diferentes no modo de realização.
Já se afirmou que será necessariamente judicial o divórcio litigioso. Cabe agora explicar o que permite a um divórcio consensual ser realizado de modo extrajudicial.
Tradicionalmente, as respostas às perguntas nº 1 e nº 2 serviam para definir isso. Se o casal tivesse filhos incapazes em comum e/ou, havendo cônjuge mulher, estivesse ela grávida, o divórcio extrajudicial era proibido. Mesmo havendo consenso, era necessário ao casal utilizar a via judicial.
Por exclusão, caso não houvesse filhos incapazes em comum, nem gravidez de cônjuge mulher, era permitido (e não obrigatório) o uso da via extrajudicial.
Qual a razão de ser dessas regras? Entendia-se que a existência de filhos incapazes ou de nascituro (criança ainda no ventre materno) atrairia a necessária intervenção do Ministério Público ao caso, o qual poderia, inclusive, contrariar os próprios pais na defesa dos interesses desses incapazes. Por precaução com os incapazes, portanto, o divórcio necessariamente teria que ser regulado pelo Poder Judiciário, sob a supervisão do Promotor de Justiça.
Ocorre que, no segundo semestre de 2024, houve uma alteração normativa[1] que permitiu o “fracionamento em duas etapas” do divórcio consensual com filhos incapazes e/ou nascituro, passando a ser permitida a realização extrajudicial do divórcio, caso os pais previamente já tivessem resolvido, pela via judicial, as questões de guarda, convivência e sustento desses filhos.
Como já analisado em artigo específico, entendemos que essa mudança deverá ter pouco impacto prático (inserir link).
Tecnicamente, portanto, a conclusão adequada é a de que o divórcio extrajudicial passou a ser possível em todas as hipóteses, salvo quando houver litígio entre os cônjuges.
Algumas questões práticas
Uma vez feita toda essa explicação, conforme já havia sido adiantado, cabe ao leitor procurar se enquadrar em todas as categorias citadas – e delinear como deseja fazer seu divórcio, dentro dos limites legais.
Seja qual for o caso, contudo, será indispensável a contratação de advogado. A lei proíbe que qualquer divórcio (mesmo o consensual-extrajudicial, sem filhos e sem partilha) seja feito sem advogado.
Se houver consenso, poderá ser apenas um advogado. Caso haja litígio, necessariamente cada parte precisará ter o seu.
O advogado saberá ponderar as circunstâncias do caso concreto – sabendo sugerir qual é o melhor modo de resolver a questão (judicial ou extrajudicialmente).
Seja qual for o modo, as questões que são discutidas em todo e qualquer divórcio são padronizadas. Via de regra, são cinco[1]:
- O divórcio propriamente dito;
- Uso (ou alteração) de sobrenome dos ex-cônjuges;
- Pensão Alimentícia entre os ex-cônjuges;
- Partilha de Bens (se houver);
- Guarda, Convivência e Sustento dos filhos incapazes/nascituro (se houver).
Tendo isso em vista, a documentação que precisa ser reunida e enviada ao advogado costuma também ser padronizada. Qual seja: a certidão de casamento, o pacto antenupcial (se houver), documentos de identificação das partes, o comprovante da residência do casal, a certidão de nascimento dos filhos (se houver), documentos relativos ao patrimônio (se houver) e documentos comprobatórios de renda.
Além disso, é conveniente que já se explique ao advogado os detalhes daquilo que o casal, ou o cônjuge consulente pretende: quem deseja ficar com qual bem, com quem os filhos residirão, quem pagará pensão para os filhos e como pagará, se um dos cônjuges pretenderá manter ou excluir o sobrenome do outro etc.
E, casuisticamente, poderá existir uma infinidade de detalhes que precisarão ser avaliados[2], o que já extrapolaria os objetivos deste artigo.
Conclusão
Por mais que exista uma lógica padrão por trás de qualquer caso de divórcio – lógica que foi explicada neste artigo – cada caso é um caso. E a principal variável sempre é a (in)existência e o nível de consenso entre os cônjuges.
Por fim, é conveniente lembrar que o divórcio propriamente dito é um “direito potestativo”, ou seja, um direito que não admite oposição. Qualquer pessoa que esteja casada tem o direito de deixar de estar casada. Por mais que o outro cônjuge resista, criando entraves e tornando litigiosa a questão, ao fim, a sentença judicial sempre será de procedência quanto ao divórcio. Em relação às questões correlatas, a sentença poderá variar, mas quanto ao divórcio propriamente dito, jamais.
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[1] Excepcionalmente, pode haver outras, mas o usual são as cinco mencionadas.
[2] Por exemplo: os casos mais complexos costumam ser os de divórcios litigiosos em que estão envolvidas “empresas familiares” no patrimônio a ser partilhado, o que atrai a interdisciplinaridade entre o Direito de Família e o Direito Empresarial.
[1] Resolução 571/2024 do CNJ.
[1] Aqui não há um direito pleno. Quando há incapazes envolvidos, precisará ser ouvido o Ministério Público, podendo inclusive o Juiz decidir contrariamente à vontade dos pais.
